Zeitpunkt der Bewerbung entscheidet - Benachteiligung bei zuvor erfolgter Stellenbesetzung abgelehnt

Macht ein Bewerber geltend, er sei bei der Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle entgegen dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) benachteiligt worden, so setzt dies nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) grundsätzlich voraus, dass seine Bewerbung um die Stelle schon im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung vorlag. Im Ausgangsfall hatte ein Arbeitgeber im Dezember 2007 im Internet eine offene Stelle für einen Entwicklungsingenieur angezeigt. Die vorgesehene Mitteilung an die Agentur für Arbeit und das weitere Verfahren zur besonderen Förderung schwerbehinderter Menschen als Stellenbewerber hielt er dabei nicht ein. Mitte Dezember 2007 wurde die annoncierte Stelle besetzt, die Stellenanzeige wurde jedoch nicht gelöscht. Der Kläger ist Diplom-Ingenieur (FH) und schwerbehindert. Er nahm die Stellenanzeige auf der Homepage der Beklagten am 29. Dezember wahr und bewarb sich noch am selben Tage. Nach Erhalt der Absage verlangte er eine Entschädigung nach dem AGG, weil der Beklagte ihn bei seiner Bewerbung durch die Nichteinhaltung der Förderungsvorschriften des Sozialgesetzbuches für schwerbehinderte Menschen (SGB IX) benachteiligt habe. Die Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Das BAG stellte zwar fest, dass der Kläger aufgrund seiner Bewerbung auf eine als offen ausgeschriebene Stelle zwar zum „Beschäftigten“ im Sinne des AGG geworden sei. Da die Stelle aber bereits davor besetzt wurde, habe er als „Beschäftigter“ keine Benachteiligung erfahren. Der Arbeitgeber habe auch nicht, etwa durch Angabe einer Bewerbungsfrist, versprochen, die Stelle für eine bestimmte Zeit nicht zu besetzen. Ob der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz wegen von vorneherein vergeblicher Bewerbung hat, war nicht Gegenstand des Verfahrens (BAG, Urteil vom 19.08. 2010;  Az.: 8 AZR 370/09).