Bei Nebentätigkeit trotz Krankschreibung können Sie fristlos kündigen

Arbeitnehmer sind in den meisten Fällen berechtigt, neben ihrem hauptberuflichen Job noch eine Nebentätigkeit auszuüben. Geschieht dies aber während einer nachweislichen Arbeitsunfähigkeit, können Sie zur außerordentlichen Kündigung greifen 

Der Fall aus der Praxis

Nachdem sich der als Kraftfahrer tätige Arbeitnehmer mehrfach für längere Zeiten krank gemeldet hatte, stellte der Arbeitgeber eigene Nachforschungen an. Diese ergaben, dass der Beschäftigte ein Café betrieb und während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit dort Gäste bediente, den Geschirrspüler leerte und ähnliche Tätigkeiten verrichtete. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis einen Tag, nachdem er den Betriebsrat von der Kündigungsabsicht unterrichtet hatte. Als der Betriebsrat zwei weitere Tage später Stellung genommen hatte, sprach der Arbeitgeber kurz darauf erneut eine fristlose Kündigung aus. Der Kraftfahrer klagte gegen die Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats. Arbeits- und Landesarbeitsgericht gaben ihm Recht und hoben die Kündigung auf.

Das sagt der Richter

Das Bundesarbeitsgericht sah die Sache anders. Die 1. Kündigung wäre zwar tatsächlich unwirksam gewesen, weil sie ausgesprochen wurde, bevor die gesetzliche Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats abgelaufen war. Dagegen sei der Betriebsrat zur 2. Kündigung ordnungsgemäß gehört worden. Die schriftliche Anhörung zu dieser Entlassung erfolgte zwar auf Grundlage desselben Schreibens wie die Anhörung zur vorausgegangenen Kündigung. Das war aber hier unschädlich, weil der Betriebsrat bei seinem Beschluss wusste, dass er zu einer noch auszusprechenden Kündigung angehört wurde und seine Rechte ungeschmälert wahrnehmen konnte. Im Übrigen könne eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer einer anderweitigen Arbeit nachgeht, während er krankgeschrieben ist. Die sonstige Tätigkeit kann nämlich ein Hinweis darauf sein, dass der Arbeitnehmer die Krankheit nur vorgespiegelt hat. Ebenso sei es durchaus möglich, dass in derartigen Fällen eine pflichtwidrige Verzögerung der Heilung verursacht werde. (Bundesarbeitsgericht, Urteil v. 03.04.2008, Az.: 2 AZR 965/06)

Das bedeutet die Entscheidung

Wenn sich ein Mitarbeiter krank meldet, dann aber einer nicht genehmigten Nebentätigkeit nachgeht, können Sie in der Regel immer fristlos kündigen. Das gilt auch dann, wenn ein Arbeitnehmer wegen einer psychischen Erkrankung arbeitsunfähig ist, die Nebentätigkeit aber vor allem körperlichen Einsatz verlangt. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hatte einen Fall zu entscheiden, in dem es bei einem Straßenbauer genau darum ging. Der Mann wurde hier bei gewerblichen Gartenarbeiten erwischt  Zunächst wurde er abgemahnt. Kurz darauf meldete er sich erneut krank und wurde wieder privat tätig. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos. Die vom Arbeitnehmer angestrengte Klage gegen die Kündigung blieb jedoch erfolglos. Die Richter ließen das Argument des Klägers, er sei wegen Mobbings psychisch erkrankt und habe daher sehr wohl Gartenarbeiten gegen Entgelt ausüben können, nicht gelten. Hier liege eine reine Schutzbehauptung des Arbeitnehmers vor (Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 07.09.2004, Az.: 6 Sa 116/04)

Heißer Tipp

Der Arbeitnehmer muss Ihnen auch die durch die Tätigkeit eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten erstatten. Wenn Sie anlässlich eines konkreten Tatverdachts einen Detektiv mit der Überwachung eines Arbeitnehmers beauftragen und dieser durch dessen Ermittlungen auch tatsächlich einer vorsätzlich vertragswidrigen Handlung überführt werden kann, können Sie auf jeden Fall Ihre Aufwendungen einklagen.

Checkliste zum Download

Hier geht's zur Checkliste Versagung einer Nebentätigkeit

Lesen Sie dazu auch unseren Beitrag Kündigung 2009 – die wichtigsten Formalien für Ihr rechtssicheres Vorgehen.